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民商劳动法----浅析混合担保中债权人过错对保证责任之影响

来源: 长沙中视澜庭教育咨询有限公司  日期:2018-01-11 15:28:28  点击:129 
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一、问题及其现状
  同一债权既有债务人提供的物保又有人保(混合担保)时,若物保因债权人过错而最终无效用(如物保合同无效、物保欠缺登记而未成立),则保证人的保证责任应否减免? 此问题在立法、司法和理论界,歧见所在多有,实有研究之必要。就立法现状而言,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第38条第2款规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的,保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”该规定看似明确,实则疑窦重重。首先,其中的“法律的规定”所指为何并不清楚。其次,该条没有区分债务人物保与第三人物保,与《物权法》第176条的区分立场显有牴牾。 同时,该条也未区分债权人有无过错,与现行担保法上担保无效之过错责任原则亦有龃龉。最后,根据该条后段的反对解释,因不可抗力之外的因素(如债权人过错)导致担保物灭失的,保证人又可相应免责,显然该条前后割裂,立场不一。总之,该规定并未对本文论题提供严谨而令人信服的结论。从司法实践看,相互矛盾的判决比比皆是。大体上,审判实务有如下3种立场。第一种实务见解认为:“所占用的土地是集体所有的土地……抵押合同无效,(保证人)孙栋杰关于其仅对物保之外的债权承担还款责任的辩驳理由,事实根据不足。”“当物的担保合同被确认无效后,即便担保物是由债务人提供的,如果保证合同有效,保证人仍应承担全部保证责任。”
  “本案抵押无效,龙耀迪公司、易继华作为刘伟向广发银行借款的保证人,仍应依约承担保证责任。”第二种审判意见认为,债权人若对于物保无效有过错,则“直接影响着担保人承担责任的份额,债权人庄某在抵押借款协议签订之时,应知道该房产所在土地的权属性质,或虽不明知但仍负有查证确认的义务,然其仍同意以该房产设抵押,明显均存在过错。故本案保证人李某、王某的担保责任应以欠款本息的1/2为宜”。第三种立场同样赞同保证责任减轻,但所持理由不同,责任减免程度也因而有异。“因为债权人与物保人的共同过错行为导致了物保的无效,债权人的行为已经构成了在其应承担的过错范围之内放弃了对抵押物的物保。”“德诺公司(债权人)……明知国家禁止在农村宅基地开发房产……故其有过错,应对潜在抵押行为无效或被撤销或无法变现承担相应风险……”可见,裁判依据是《担保法》第28条第2款,即将物保无效等同于放弃物保。在理论界,相关讨论数量很少但分歧极大。有学者认为:“在物保和人保混合的情形下,如果物的担保合同被确认无效或被撤销……如果债权人对此有过错,则应当由债权人承担相应的过错责任,同时减轻保证人的相应责任。”程啸教授认为,物的担保合同无效或被撤销,应认定为债权人抛弃物的担保。
  相反观点认为,即便债权人过错导致物保合同无效或被撤销,也不应减轻保证人责任,因债权人对业已存在的合同效力瑕疵无能为力,“何况,根据《物权法》第172条、《担保法解释》第7条、第8条之相关规定,债权人的过错并非减轻(有效的保证合同中)保证人责任之事由,而仅是减轻无效担保中同样有过错的担保人的无效担保责任的事由。”“物的担保合同被确认无效或者被撤销的,担保物权视为自始未设立,也就谈不上债权人放弃物的担保,因此,保证人不能在担保物价值范围内免除保证责任。”事实上,本文论题在域外亦极富争议。法国学者卡尔博尼埃指出:“在单务合同诸如保证合同领域,充斥了被社会学所影响的地带,其间,法律、道德、习俗合理或不合理地混杂在一起,纠缠不清。”法国总帮办检察官珀蒂补充道:“关于《法国民法典》第2314条适用条件之判决和学说的分歧,完美地诠释了卡氏所描述的保证合同之复杂性。”瑏瑠在德国,联邦最高法院认为,在保证和土地债务之间的关系上,担保提供人之间有一个按份额的补偿义务,即依《德国民法典》第776条,瑏瑡并不能推导出保证人的优先地位,而从总体上看,保证与物保并存时,彼此之间的法律状况是“非常有争议的”。瑏瑢由上可知,所论问题迄今仍处于晦暗不明之中,亟待厘清,故本文拟作专门探讨,以期增进思考。
  二、担保法之过错归责原则及其内涵
  1.担保法上的过错责任
  现行法针对担保合同无效的责任问题确立了基本的归责原则即过错责任原则,如《担保法》第5条第2款。对于《担保法解释》第38条第3款,崔建远教授认为:“(该款规定)引入了过失思想……这个设计具有合理性,《物权法》第176条的规定忽视了过失思想,应当反思。”瑏瑣但实际上,《物权法》第172条已明文规定担保合同无效后,各方依其过错而担责,《物权法》第176条也不必重复过错之意义。此外,《担保法解释》第7条、第8条、第9条、第17条、第86条、第122条,以及《担保法》第29条、第51条等法条均体现了过错归责原则。在主合同有效而担保合同无效时,担保人有过错的,按照《担保法解释》第7条的规定,其要么与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任(债权人无过错场合),要么承担最多不超过债务人不能清偿部分1/2的责任(债权人也有过错)。在主合同无效而导致担保合同无效时,涉及的是三方关系,根据《担保法解释》第8条的规定,担保人无过错的,则担保人不承担责任;担保人有过错的,其承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/3。本条背后的法律逻辑是:若担保人有过错,法律推定其过错的程度不会超过无效之主合同双方当事人的过错。可见,过错的有无和大小是担保合同无效时各方当事人责任认定的基本依据,甚至是唯一依据。只要当事人有过错,而且造成了他人的损害,就应承担相应的责任。
  三、物保无效用时债权人之过错
  本文语境下的债权人过错(故意或过失),存在于物保设立、维持(保全)及利用的各环节,其共同结果是造成本应有效设立的物保最终未能发挥效用。
  1.债权人过错的3种典型样态
  债权人过错的第一种样态为,债权人放弃(抛弃)物保或视为抛弃物保的行为。这是债权人在物保的维持(保全)或利用环节存在的过错。抛弃担保物权,即向担保人作出抛弃的意思表示,并向法定登记机关申请注销登记或退还担保物,从而使已设立生效的担保物权归于消灭的法律行为。依德国通说,抛弃是指债权人积极或故意的、有利于担保人的行为。 因此,物保的放弃是很宽泛的,不仅包括法律行为,也包括对担保对象纯粹事实上的作用。诸如破坏占有的质物,或是对质物未能采取必要的防盗措施而导致质物丧失,或者由于过失“未最优地利用”物保,如对担保物未行使变价请求权或对于已丧失的担保未提起补偿请求权等均构成放弃物保。 在法国,债权人放弃物保的范围也极其宽泛,不仅包括狭义的弃权,也包括不合理低价转让担保物从而使得对其真实估价不复可能,对于担保物的转让未予阻止,融资租赁到期后未追回标的物,未参与担保物的司法分配,以及集体清偿程序中未进行债权申报等。 另有日本学者指出,债权人让与或者放弃抵押权的优先顺序也构成放弃物保。《担保法》第28条对债权人放弃物保作了规定,同时《担保法解释》第38条第3款还补充规定了“视为放弃物保”之过错,即“债权人在主合同履行期满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失”的行为。 对比上述域外法做法可知,我国现行法上放弃物保的外延过窄,对于物保、人保均已有效设立,但主债务尚未届期这一时段内债权人各类过错未予规定。例如,占有担保物的债权人因疏于管理,导致担保物毁损或灭失;或者债务人转让抵押物或其抵押物被第三人损毁,但债权人未行使物上代位权等。在这方面,审判实践走在了立法的前面。在“中国长城资产管理公司诉黑龙江粮油集团有限公司金融债权追偿纠纷案”中,法院指出:“案涉物的担保行为发生于2002年,担保物系粮食作物,难以久存,而长城公司哈办于2012年才提起诉讼行使抵押权,而此时抵押物已被处分,且难以确定受让人及代位物,应属债权人怠于行使担保物权,根据前述司法解释的规定(《担保法解释》第38条第3款),保证人油脂公司亦应免除相应的保证责任。”类似的扩张还包括:第一,在主债务破产程序中,债权人仅以普通债权人身份申报债权,而未主张担保物权,应视为放弃抵押权,保证人有权就放弃部分不再承担保证责任;第二,债权人银行在承兑汇票未到期前,同意债务人提前支取保证金,该行为应认为是其主动放弃质押担保。
  上述这些过错均系债权人在物保的维持(保全)环节未尽必要注意义务。债权人过错的第二种样态是,债权人怠于行使登记请求权或交付请求权,导致物保未成立。这属于物保设立环节债权人的过错。在物保合同生效后,债权人应当积极要求物保人(债务人)配合进行担保物权的登记或交付,这种积极要求不仅对债权人有利,而且对于保证人也有重要影响。此时,倘若债权人故意或过失不要求物保人配合登记或交付,不单单使自己的债权保障受到削弱,而且必然使保证人原本应当正常享有的顺位利益无法实现,因此,债权人的这种疏于交易注意的行为完全构成民法上的过错。债权人过错的第三种典型形态,便是债权人疏于必要注意导致物保合同无效或被撤销。这同样是债权人在物保设立环节存在的过错。其表现形式,与担保法上担保合同无效的缔约过错并无二致,即在物保合同的主体、标的等方面未尽到必要的审查义务,以致签订了一份无效的物保合同。只不过后者一般是损害缔约相对方的信赖利益,而前者损害的是第三人的信赖利益。不管是缔约相对方还是第三方,只要这种信赖利益属于法律上应保护的利益,此方的缔约过失就有法律意义。有学者认为:“导致物保合同无效或被撤销的瑕疵自始存在(即使该瑕疵因债权人过错而引发),债权人亦对此瑕疵无能为力,这与因债权人能登记而怠于登记有本质区别。”
  这种观点值得商榷。若物保合同无效可归因于、归咎于债权人的行为,则此场合下债权人的过错很可能比后一种场合下债权人过错更严重,因而不能厚此薄彼,且两者均系物保设立环节的债权人过错,本质上亦没有不同。例如,债权人甲因疏忽大意未及时申请担保物的登记,此时债权人甲的过错为一般过失;而债权人乙明知担保物为法律所禁止的标的,却仍接受这种担保,应被认定为故意或重大过失。
  四、顺位(信赖)利益损害与合同生效时点
  1.顺位利益或顺位信赖
  利益受损根据《物权法》第176条的规定,当债务人物保和人保并存时,若无特别约定,保证人享有确定的顺位利益。若债权人放弃债务人物保,则必然损害保证人的顺位利益。债权人放弃物保这种过错,之所以令保证责任减免,恰恰是因为其过错损害了保证人的这种顺位利益;在视为放弃物保场合,情况相同,《物权法》第176条对此虽未明确规定,但应作扩大解释。当债务人物保尚未完全有效设立之际,但债权人以语言或行动给保证人以暗示或误导,使其误以为已设立或必将设立时,保证人虽不享有顺位利益,但享有正当的顺位信赖利益。因为债务人愿意提供物保并签订物保合同,以及债权人对此予以认可、接受并确认,此项事实往往构成第三人愿意提供保证的前提和基础;进而言之,债权人的意思表示或行动形成一种他对债务人拥有一项担保物权的权利表见,从而保证人对自己享有法定的顺位利益存在一种合理的信赖,这种信赖应受法律保护。信赖原则和诚实信用原则、禁反言原则在本质上一致。在德国,信赖原则与自我约束原则共同构成法律行为交往中的基本原则。“人民不但可以信赖法律行为上的意思表示;而且,只要表意人通过某种行为以可归责于自己的方式造成了存在某种意思表示的表见,那么人们还可以信赖这种表见。”
  按照德国学者卡纳里斯的信赖理论,保证人对物保合同有效、物保设立的信赖,属于对已存在法律情势的信赖、对法律上可能之情势的信赖、对法律关系的信赖、对具有权利表见之人的信赖。债权人和债务人签订了一项物保合同,这是一种已存在的法律关系,在法律上具有充分的可能性,债权人具有担保物权的权利表见,因此保证人的信赖具备客观要件。另外,这种信赖的法律基础还可以直接诉诸《德国民法典》第311条第3款第2句,既然债权人对于保证人愿意提供保证之决定做出施加了重要影响,甚至构成一种潜在的担保,从而令保证人产生特殊的信赖,那么在他们之间完全可以成立信赖法律关系。对此顺位信赖利益,我国最高人民法院在“河南竹林安特制药有限公司与中国建设银行郑州铁路专业分行营业部等借款担保合同纠纷上诉案”中予以明确肯定:“建行郑铁分行营业部(债权人)对该土地的使用权尚不属于皮埃特罗公司(债务人)、不可能办理抵押登记是明知的,却未将这一真实情况告知竹林安特公司(保证人),致使竹林安特公司在作出保证时合理信赖该抵押担保的存在……(债权人)致使该抵押担保无效,改变了保证人做出保证的条件,加重了保证人的责任负担。”这在法国法上也同样被确认。法国最高法院在一起判例中指出:“保证人对于物保之存在,能够正当合理地信赖,但银行并未履行必要手续以完成抵押登记,因其未尽必要勤勉义务,使得保证人原本可获得的代位权丧失,故上诉法院的判决并无不当。”当然,保证人对顺位的信赖必须是正当的,否则,其信赖利益不受保护。这涉及信赖责任产生的主观要件,即信赖者必须是善意的,即对真实法律状况的一种无过错的不知情;同时,信赖者还要对被信赖事实知悉(如确切地知悉债权人与债务人签订了物保合同),否则信赖无基础,沦为一种纯粹的偶然和意外,从而构成一种误信或盲目信赖。 在“高玉金诉朱长春保证合同纠纷案”中,法院认为:“合同双方约定‘借款人愿以家庭所有财产作抵押’,但未列明抵押财产的名称,故保证人提出‘出借人应先就借款人的家庭财产实现债权’的辩称不能成立,本院不予支持。”在该案中,保证人明知或应知抵押权原则上应附着于特定物之上,系争合同的抵押约定并不合法,然仍予接受,故不存在合理的顺位信赖利益。在其他类似案件中,保证人明知或应知流押约定无效却仍予接受,也不存在合理的顺位信赖利益。须注意的是,造成他人信赖的意思表示或行为是否对于信赖者有通知意义通常并不重要。因为它适合作为信赖的基础并不取决于该信息系针对谁发出。
  因此,不论债权人是否直接针对保证人作出过存在有效物保的意思表示或通知,只要债权人先前的确与债务人签订过物保合同,保证人又对此知悉并善意地相信此事实,则保证人的合理信赖便成立。债权人侵害保证人的顺位信赖利益,有时还直接表现为欺诈。其结构模式是债权人故意作出不实陈述(虚假陈述、隐瞒或误导性陈述)———保证人产生误信———保证人在错误认识状态下违背真意提供保证。我国现行法上有三种欺诈保证人的情形:第一,《担保法》第30条第1项规定,主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的;第二,同条第2项规定,主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的;第三,《担保法解释》第40条规定,主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。3种欺诈具有相同的法律效果,即保证人完全免责。最后一种准欺诈,实际上是将债权人“明知”或“应知”提升到“间接故意”的高度,其本质是降低债权人之欺诈恶意的认定门槛。
  五、债权人过错之法律效果
  由上可知,债权人在混合担保中因自身过错导致债务人提供的物保最终无效用时,会损害保证人的顺位利益或顺位信赖利益。因此,在法律效果上,保证人的保证责任应被减免,只不过在不同的过错之下,责任减免范围并不相同。1.保证责任的减免对于债权人缔约过失导致物保合同无效这种情形,有一种很有代表性的观点认为,保证人此时不可免责,因为“物的担保合同无效且抵押权没有设立,债权人也就不可能先行通过处理抵押物来清偿债权,当然也就无从谈起保证人只对担保物之外的债权承担保证责任的问题。物的担保合同无效后,债权人的债权不获清偿的风险增大,受损的是债权人自己,与保证人无关”。还有法官认为,保证人之所以不能免责,是因为“《担保法解释》第7条的规定只适用于主合同有效而担保合同无效的情形”。 不少法院还认定,当债权人疏于请求登记或交付从而使得物保未成立时,保证人仍应全额承担保证责任。或许也有学者认为:“债权人与物权担保人的担保是一个法律关系,而债权人与保证人的担保是另外一个法律关系,前一个法律关系(物权担保合同)无效是如何影响后一个保证合同法律关系的?当保证人与债权人的合同仍然有效的情况下,如何减轻保证义务?难道说,债权人的过错导致物权担保无效后,是保证人提出变更保证合同的法定理由吗?”可见,“物保设立环节债权人纵有过错而保证责任不受影响论”理由大体有以下4点:其一,物保无效,受损失的是债权人自己,是否设立抵押权是债权人的自由选择,保证人无权置喙;其二,根据“双重法律关系互不影响说”,保证合同有效,保证人无权免责;其三,《担保法解释》第7条、第8条仅限于担保无效情形,保证合同仍有效,这些法条均不能适用;其四,不论是物保合同无效还是物保因未登记或交付而未生效,担保物权都未成立,故不属于债权人放弃担保权的情形,因而保证责任不能减免。
  上述见解似是而非,无一能成立。其理由如下:第一,物保和人保虽是两个法律关系,但它们之间并非不能产生法律联系,更何况债权人身兼二职,在客观上,3个当事人、两个法律关系之间存在相互影响。举例而言,当债务人欺诈保证人签订保证合同,而债权人知道或应当知道这一事实的,保证人亦可不撤销或变更保证合同而享有免责(《担保法解释》第40条)。再如,被保险人放弃对侵权人索赔请求权时,保险人在相应范围内免责;在此场合,3个当事人塑造了两个不同的法律关系(保险合同和侵权),保险合同仍然有效,保险人为何能不撤销或变更保险合同而直接获得免责?又比如,债权人抛弃债务人物保时,保证人可不撤销或变更保证合同而享有免责,此时,物保、人保也是两种法律关系,保证合同也仍然有效,为何保证人可不撤销或变更保证合同而直接获得责任减免?同理可知,在混合担保中,当债权人过错致使物保无效时,虽然保证合同仍然有效,但是保证人同样可以相应免责。在立法论之下,此论点完全可以成立。即便在现行法之下,由于立法不明,从解释论方面,也可以进行“法律续造”,得出相同的结论。如前所述,程啸教授将“债权人过错导致的物保无效”扩大解释为“放弃物保”,笔者虽不赞同此“等同论”,但这种解释方法完全可用。此时,又何必强求保证人必须首先寻求撤销或变更保证合同,然后再主张免责?
  总之,“双重法律关系互不影响说+保证合同有效论”的批评意见过于僵化教条。其次,物保无效,受损的显然不只是债权人自己。由于物保无效,保证人原本享有的顺位利益或顺位信赖利益也因而丧失,保证人对此显有利害关系。因此,是否积极办理登记从而使担保物权设立完成,不仅仅是债权人的个人自由权利,同时也涉及第三方的正当利益。第二,《担保法解释》第7条、第8条事实上确立了与有过错之债权人必须遭受请求权扣减的一般性立场,这一立场在混合担保之人保有效时,当然亦可适用。担保无效时的过错责任原则,绝不能因为主债权多了一项人保而遭到废弃,否则,即是对担保法基本归责原则的背离。第三,物保合同无效或物保因未登记而未设立虽然不同于债权人放弃物保,但是作为债权人的一种与有过错,这3种过错具有类似的本质,只不过后者侵犯的是保证人在实定法上享有的顺位利益,而前两者侵犯的是保证人的顺位信赖利益;后者存在于物保维持或实现环节,前两者存在于物保设立环节。债权人过错导致债务人物保无效时,保证人之所以免责,理由不在于它等同于债权人放弃物保,而在于债权人的与有过错损害了保证人的顺位信赖利益。此外,从正面看,保证人的保证责任应相应免除的理由有如下几点:第一,债权人过错造成保证人损害应承担相应责任,符合担保法一般归责原则即过错责任原则。具体地说,这与《担保法解释》第7条奉行的“债权人对于担保合同无效有过错的应自行承担部分损失”的宗旨相吻合。第二,从债权人的角度看,这是与有过错正当性基础的必然要求。与有过错最主要的正当性基础是正义、衡平、忠实、诚信,没有人要为他人的行为或者由他人行为造成的结果负责,若请求权人就其给自身造成的损害向他人索赔,则其“被认定为行为不忠实且自相矛盾”。
  无论是债权人放弃物保,还是因债权人过错而导致物保合同无效、或物保因债权人过错未履行登记或交付手续而最终未设立,这种损害结果既然都是债权人的行为造成的,自然也应由其自身来担责,否则即违反民法诚信原则或“禁反言”原则。第三,从保证人的角度看,这是“有权利必有救济”的当然结论。《物权法》第176条赋予人保相对于债务人物保的顺位利益,而在债权人对物保的存在对保证人有过确认表示或有允诺时,保证人至少对物保享有合理的顺位信赖利益。这种顺位(信赖)利益既为法律规定或认可,就应当受到保护。第四,若债权人的过错行为是造成保证人顺位利益或顺位信赖利益丧失(损害)的法律上原因,二者之间存在直接的因果关系,则民事责任三要件损害、过错、因果关系俱在,无理由不产生任何法律效果。从逻辑体系来看,其责任基础既可以是侵权责任,也可以是违约责任,甚至可以是第三种责任:其一,债权人与保证人之间订立保证合同生效后,债权人负有默示或法定的附随义务,其应当基于诚信原则行事,对相对方的合理利益予以必要照护,当债权人因过错致使保证人顺位(信赖)利益丧失时,债权人实际上违反了合同附随义务,应承担违约责任。其二,保证人顺位(信赖)利益丧失,属于纯粹经济损失;而根据一般的侵权法原理,当行为人出于重大过错,或者行为人与受害人之间存在人身保护关系或信赖关系时,纯粹经济损失也构成侵权法上可赔偿的损害,而在混合担保中,保证人恰恰对于债务人物保的存在及有效有合理信赖利益,故此时债权人对保证人的侵权责任亦可成立。其三,德国法学家卡纳里斯将信赖责任称为合同责任和侵权责任之外的第三轨,既然信赖责任的客观要件(权利表见人作出意思表示或行动、对利害关系人的决定产生重要影响)和主观要件(信赖者善意、且信赖合理)均已具备,则信赖责任成立。第五,与保险法类比亦可获得相同的结论。如前所述,保险责任与担保责任在责任发生机理上有共性(责任因合同而生,但并不存在违约)。这种共性还有如下体现。依《保险法》第61条的规定,保险事故发生后,被保险人放弃对第三者请求赔偿权利,或者因故意或重大过失致使保险人丧失代位求偿权的,保险人可以相应免责。此项规定与混合担保中债权人抛弃物保、或因过错致使保证人丧失代位求偿权,从而导致保证人免责的规定何其相像。 第六,比较法上有丰富的判例支持笔者的观点。例如,日本法院认为,因债权人怠于设立担保权的登记或者存在设立质权的预约而因债权人的懈怠以致未能设立质权时,也应认定为债权人丧失担保。
  同样,法国最高法院在1994年5月9日的判决中明确指出,如果保证人能够“合理相信”债权人已经设立一项优先权,但该优先权并未最终登记或后来丧失,保证人也因此免除保证责任。 债权人同时受到保证担保和临时性物保担保的,则有义务将这个临时性担保转换成确定性担保。 不仅如此,债权人登记错误,即将他人之物误作担保人之物进行登记,以致物保终未设立,亦适用《法国民法典》第2314条。综上,债权人在物保无效用中的过错,若导致保证人顺位(信赖)利益受损,则理应承担民事责任。同时,鉴于债权人对于保全担保物权之不真正义务不可强制履行,保证人对其亦无任何主动性的损害赔偿请求权,故其法律效果应以“债权人对保证人的保证给付请求权作相应扣减”为宜。
  六、结论
  混合担保兼具人保和物保之优点,故在实践中深受债权人青睐。然而,关于物保与人保之间的关系问题,向来属于争议高发地带;至于物保无效用时人保责任的减免问题,更是歧见频出。本文在国内首次尝试建立关于混合担保中债权人过错与保证人责任减免的一般性理论。综上所述,有如下结论值得强调:第一,担保法奉行过错归责原则,过错是担保合同无效时判定各方责任的最重要依据,此点在混合担保场合同样有效。于此,须着重强调,债权人对于债务人物保无效用的过错,就性质而言,系一种与有过错,其所违反者乃是一种疏于照顾自身利益的不真正义务。这种与有过错类似于保险合同中,发生保险事故的被保险人存在的与有过错。第二,债权人的这种过错存在于物保设立、维持(保全)及利用3个环节,其最典型样态有3类:放弃物保或视为放弃物保,疏于注意致使物保合同无效或被撤销,怠于行使登记请求权或交付请求权致使物保未设立。3类过错的具体表现形式又各有多种,其中易被忽略的、视为放弃物保行为包括:主债权到期前债权人疏于管理致使担保物毁损或灭失,或者担保物为第三人损毁,债权人未行使物上代位权,等等。第三,债权人的与有过错会导致保证人的顺位利益或顺位信赖利益遭受损害。前者见于债权人放弃物保或视为放弃物保场合,后者见于债权人过错导致物保合同无效或未行使登记请求权或交付请求权而致使物保未设立场合。对于顺位利益而言,人保和物保的设立时间谁先谁后并不重要;但对于顺位信赖利益而言,此点极为关键。第四,在存在债权人过错、保证人损害以及二者有因果关系的条件下,按民事责任一般原理,债权人对保证人应承担一定的责任;鉴于债权人的过错是一种与有过错,因此,其法律效果应是债权人对保证人享有的保证责任给付请求权被相应扣减,而非对保证人承担违约责任或侵权责任,亦非缔约过失责任。
  第五,虽然物保和人保分属两个法律关系,保证合同也的确仍然有效,但是债权人对于债务人物保的无效用有过错时,保证人不必首先基于该过错而寻求撤销或变更保证合同来达到责任减免的目的。这不仅是因为合同有效从来不是合同全部债权获得实现的充分条件(考虑与有过错的作用),而且也因为在这3者形成的两个法律关系中,由于债权人的联结作用,在客观上使得3者发生了法律联系。“双重法律关系互不影响说+保证合同有效论”对本文观点的批评意见,显然过于机械教条。第六,债权人的上述3种过错虽均属与有过错,但不能简单等同。放弃物保或视为放弃物保的行为,是债权人在物保维持或利用环节发生的重大过错,故保证人在物保范围内完全免责。而债权人疏于注意致使物保合同无效或被撤销,以及怠于请求登记或交付致使物保未设立,属于物保设立环节的过错。对于前者,法律推定债权人和物保人各有一半过错,故保证人应在物保价值的1/2范围内免责;对于后者,则应区分具体情况(债权人过错对于物保未成立的原因力大小),保证人或完全免责或部分免责。此外,应当指出,物保与人保之间存在顺位并非债权人与有过错导致保证责任减免的唯一前提。当物保与人保虽处于同一顺位,但在一方先履行担保责任后,彼此之间有内部求偿权时,债权人的与有过错同样能产生令另一担保人相应免责之法律效果。域外法所谓债权人损害保证人代位求偿权之法律规定,正是对这一法律效果的确认。就《物权法》而言,一方面,确立了人保对债务人物保的绝对顺位利益(不区分人保究竟为一般保证抑或连带保证),这与晚近各立法例采“物上保证人与保证人平等说”似有区隔;另一方面,排除了第三人物保和人保之间的内部求偿权,虽引发学术界反对,但的确大大简化了问题,否则不仅存在二次追索问题,而且还会引发在第三人物保场合下,债权人过错与保证人责任减免的问题。
  总之,债权人在混合担保中导致债务人物保无效用之过错,其内涵、性质、类型及法律效果已如上述,惟司法上的立场分歧,触目惊心,企盼最高人民法院或立法机关能尽快统一见解,维护法律权威。

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